A．相关案例案情简介

　　（一）基本案情 

　　原告北京××有限公司诉被告山东××有限公司侵犯计算机（网络游戏）软件著作权纠纷一案在深圳市中级人民法院开庭审理，北京××有限公司指责其旗下的网络在线游戏《X游记》被山东××有限公司的网络在线游戏《MIX》抄袭。《X游记》是北京××有限公司开发的中国第一个无端网游（多人线上角色扮演）游戏产品，《MIX》是山东××有限公司后来在其员工于某某主导下推出并与《X游记》高度雷同的同类游戏。值得强调的是，山东××有限公司员工于某某之前曾任职北京××有限公司并参与了《X游记》的相关研发工作，同时于某某的父亲是山东××有限公司的股东。因为案情复杂，涉及的专业知识较为复杂，并且需要大量的相关专业鉴定，为此此案先后六次公开开庭审理。

　　（二）本争议的焦点

　　1．鉴定程序的合法性判断；

　　法院认为，被控侵权软件目标代码系由法院在与被告山东××有限公司相关人员联系取得密码后，在原告技术人员、服务器代理公司技术人员等共同见证下，复制取得并当场封存，被告山东××有限公司不在场并不影响法院证据保全的合法性。被告于某某是《MIX》游戏软件的主要开发者，同时也是被告山东××有限公司的员工。被告于某某以被告山东××有限公司代理人的身份提交了《MIX》代码等检材，选定了鉴定机构，并提出了具体鉴定要求。2009年4月14日，被告山东××有限公司向法院传真了"授权委托书"，对于于某某的代理行为明确予以确认。很明显，在鉴定程序中，于某某系被告山东××有限公司委托代理人。被告山东××有限公司所谓“游戏代码现场取证、签字封存、选择鉴定机构等一系列过程，山东××有限公司都不知情，鉴定程序不合法"与本案事实不符，法院不予采信。

　　2．《MIX》对《X游记》著作权侵权与否的判断；

　　法院认为，原告依法对《X游记》软件享有著作权，被告被控侵权软件系于某某从原告离职后开发，被控侵权的《MIX》软件与原告《X游记》软件存在一定数量的、内容完全相同或基本相同的程序文件。根据《计算机软件保护条例》第24条第（一）项规定，未经软件著作权人许可复制或者部分复制著作权人的软件的亦属于侵犯他人软件著作权的行为。所以，被告行为构成对原告《X游记》软件著作权的侵犯。对于被告的"《MIX》软件系其自行研发，《MIX》软件不同于《X游记》软件；原告《X游记》软件系抄袭《MIX》软件"的抗辩意见，法院不予采信。

　　至于被告提出《X游记》游戏软件抄袭其他游戏软件。法院认为，被告所提交的证据不足以证明《X游记》游戏软件不具有独创性，不应受著作权法保护。对于被告的该抗辩意见，法院不予采信。

　　3．被告侵权行为性质以及被告山东××有限公司与被告于某某侵权责任的承担；

　　（1）关于被告侵权行为的性质

　　原告认为被告侵犯了其软件的复制权、修改权、发行权、信息网络传播权。

　　法院认为，所谓发行权，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，如前所述，被告部分复制了原告《X游记》软件。但从技术角度，被告《MIX》游戏为"无端网游"，其用户仅须在在线状态登陆被告相关网站即可进行在线网络游戏，用户无须下载复制被告《MIX》游戏软件。原告没有证据证明被告有以出售或者赠与方式向用户提供《MIX》游戏软件行为。原告认为被告侵犯了其软件的发行权没有事实及法律依据。

　　（2）被告山东××有限公司与被告于某某侵权责任的承担

　　法院认为，被告于某某系被告山东××有限公司职员，其部分复制原告《X游记》软件、对被控侵权的《MIX》软件进行运营、管理、维护等行为属于职务行为，其相应的法律责任应由被告山东××有限公司承担。原告没有提交证据证明被告于某某以独立身份与被告山东××有限公司合作经营，共同牟利，或者被告于某某另有单独的侵犯原告《X游记》软件行为。因此，对于原告要求被告于某某承担侵权责任的请求，法院不予采信。

　　综合以上，原告是《X游记》游戏软件著作权人，其合法权利应受法律保护。被告山东××有限公司未经原告许可，部分复制原告《X游记》软件，其行为已经构成对原告《X游记》软件著作权的侵犯，理应承担相应的侵权责任。对于原告要求被告山东××有限公司立即停止侵犯原告软件著作权的行为，并立即关闭侵犯原告《X游记》软件著作权的网站及全部侵权游戏软件服务器等诉讼请求，法院予以支持。对于原告请求被告赔偿原告经济损失人民币200万元、赔偿原告为诉讼支出的合理费用人民币152000元的请求，法院认为，原告没有举证证明其因被告山东××有限公司侵权所遭受损失具体数额，被告山东××有限公司因侵权获利法院亦无法查清，故法院综合考虑原告请求保护游戏软件的市场影响、被告山东××有限公司侵权情节以及原告为维权所支出相关费用，酌定被告山东××有限公司赔偿原告经济损失及原告为维权所支出费用共计人民币300000元。本案中，没有证据显示原告因被告山东××有限公司的侵权行为而导致声誉明显受损，故法院对原告"判令被告山东××有限公司在17××网站上向其公开赔礼道歉"的诉讼请求不予支持。

B．关于网络游戏的著作权分析

　　虽然该案以原告胜诉终结，但是其引发的法律思考却远未结束。

　　第一，著作权的取得与商标权和专利权不同，并不需要有关主管部门的审核批准，作品自创作完成时起就自动取得著作权，如果著作权未经权威部门的审核登记，作者的智力活动成果是否是著作权法意义上的作品就存在很大的不确定性。   

　　第二，著作权法对网络游戏缺乏具体规范，因此在实践中，游戏设计思路很多时候会被认为属于思想范畴，而思想本身并不是著作权法保护的范围。《计算机软件保护条例》第六条就明确规定软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想。

　　第三，网络游戏的构成要素包括游戏背景、人物角色、场景画面、角色的技能以及游戏的规则等。但这些要素是否都受著作权法的保护，则要根据不同的情况进行具体地分析。首先，如果游戏的背景、游戏的人物角色都是人们耳熟能详的历史人物神话人物，那么这些都属于公有领域，相当于思想的层面，不属于思想的表达，因此不能作为著作权中的作品而受到保护。其次，角色的技能和游戏的规则的主要作用是使游戏在平衡中向前推进并使游戏出现一个最终的结局，从而实现游戏娱乐的目的。如果关于角色技能和游戏规则的文字说明存在表达唯一或是非常有限的情况，那么，游戏角色技能和游戏规则的文字说明亦不应作为著作权法中的作品而受到保护。但是，并非所有的游戏规则的文字说明都不能成为作品，如果某游戏规则的文字说明所用的文字不是表达相应的规则所必须的，该文字说明就有可能作为作品而受到著作权法的保护。

　　第四，在具体的司法实践中，缺乏独创性是在著作权案件中被告所运用最为常见的抗辩事由，因为缺乏独创性的作品不是著作权法意义上的作品，不享有著作权，所以对其以何种方式使用都不构成侵权。我国的著作权法只是引入了独创性这一概念，而没有明确规定其涵义，但在司法实践中基本一般认为独创性包括独立和创作两层含义。与专利法的新颖性不同，著作权法对独创性的要求要低得多，作品只要是作者自己独立创作完成的即可，至于作品是否与其创作完成以前的其他作品有本质上的相似则在所不论。

C．网络游戏著作权侵权判定标准——实质性相似

　　一般侵权行为包括四个构成要件，即行为的违法性、损害事实的存在、因果关系和行为人的过错。侵犯作品著作权的行为也包括这四个构成要件。

　　其中，在具体的案件中对于行为的违法性进行认定比较难，对于其他三个要件的认定要相对容易一些。如果这两款游戏的背景、形式、内容等诸多方面的不同，是由被告通过同义词替换、语序倒装等方式抄袭造成的，则对是否构成实质性相似并无影响。随着我国法制的健全，通过直接复制的方式侵犯著作权的行为已经越来越少了。因为直接复制他人作品很容易就会被认定为侵权，法律风险很大。如果只是模仿他人作品，则被认定为侵权的可能性就相对小多了。因为模仿他人作品只有在实质性相似时才构成侵权。可见，在司法实践中，网络游戏的实质性相似是网络游戏著作权侵权的一个重要判定标准。

结语：

　　网络游戏是随着网络技术的发展出现的，作为一种新型的著作权客体，其具有作品的一切属性。从当前大热的《魔兽》电影到近年来所受关注度逐渐上升的知识产权案件，我们看到，网络游戏开发者如何利用著作权法维护自身合法权益，相关监管部门如何合理规控网络游戏中的著作权利，其中遭遇到的法律问题都是丰富而繁杂的，需要法律实务工作者从法律服务的实践中不断地研习理论、汲取经验。